Ana Carolina Vasconcelos
Com a reforma trabalhista, Lei 13.467, o trabalho de lactantes e de gestantes em ambientes com determinados graus de insalubridade passou a ser permitido – exceto por motivo de saúde devidamente atestado.
Durante a Pandemia de Covid-19, o Ministério da Economia e Ministério da Saúde editaram a Portaria Conjunta 20/2020, que visou dar maior efetividade aos direitos da gestante e do nascituro nesse período pandêmico. Porém, restringiu as regras apenas às gestantes com gravidez de alto risco.
A ausência de previsão expressa para o afastamento do trabalho de modo presencial, causou grande insegurança para os empregadores e levou o Ministério Público do Trabalho a emitir uma nota técnica, que também foi omissa quanto às lactantes, passando a Justiça do Trabalho a estender a estas a garantia do trabalho remoto durante o período da pandemia.
Recentemente, uma decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, deferindo liminar para o imediato afastamento de empregadas lactantes que trabalham presencialmente em ambiente insalubre, após o fim do estado de calamidade, reabriu a discussão sobre o direito da lactante ao afastamento das atividades insalubres.
A decisão determinou o afastamento total do trabalho presencial para gestantes e lactantes em ambientes ou atividades insalubres, independentemente do grau, em um hospital local de Dourados/ MS, sugerindo, ainda, a realização das atividades em regime de teletrabalho, enquanto durar o período de lactação ou pelo prazo de dois anos, conforme recomendação da OMS.
Embora a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região tenha reacendido as discussões sobre o tema, é preciso considerar que não há amparo legal para o afastamento da empregada lactante em prazo superior aos seis meses estabelecido no art. 396 da CLT, mesmo que ela trabalhe em ambiente insalubre, o que, de forma alguma, desobriga as empresas de se atentarem às medidas que podem ser adotadas, não só para promover um ambiente seguro e saudável para as lactantes, mas também como forma de contenção de passivo trabalhista ante à vicariância jurisprudencial.
Dentre as medidas estão: ter clareza acerca das condições de insalubridade no local de trabalho, realocar a empregada gestante ou lactante para outra área, fazer alocação temporária para o regime home office e, ainda, conhecer as orientações disponibilizadas pelas autoridades e legislação vigente.
A empresa também deve se preocupar sempre em comprovar, através de documentos, que houve a recolocação em outra área, sem prejuízo do salário, pelo período previsto em lei, recomendado pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e o Ministério de Saúde (MS) do Brasil, bem como pela CLT, que orientam que o aleitamento materno deve ser exclusivo até os primeiros 6 meses de vida – sendo quatro meses de licença maternidade e mais dois meses de lactação exclusiva, respaldado pelo artigo 396 da CLT. De acordo com a reforma trabalhista, esse direito pode ser prorrogado em decorrência de atestado médico.
Não é recomendável à empregada lactante, que trabalhe exposta a agentes insalubres, retornar ao trabalho de forma presencial antes dos seis meses legais. Um eventual retorno deverá ser ponderado pela empresa e seus advogados trabalhistas, anotando que, mesmo assim, há intenso risco de responsabilização do empregador, a despeito da concordância da lactante.
A análise jurídica na implementação de medidas legais protetivas à empresa é fundamental, a fim de minimizar o passivo trabalhista.
Ana Carolina Vasconcelos é advogada da área Trabalhista do escritório Marcos Martins Advogados.
